La gestación subrogada o gestación por sustitución, una brecha entre el deseo y el derecho

EmailLinkedInTwitterFacebookGoogle+

ecografiaLa denominada gestación subrogada o gestación por sustitución está generando en los últimos años un intenso debate social, moral, político y jurídico.

Para adentrarnos en materia, sería conveniente detallar a qué nos referimos cuando hablamos de gestación subrogada, se podría definir, de forma general, como un supuesto en el que una persona o pareja, que denominaremos “padre/madre o padres de intención ”, que por cualquier motivo no pueden y desean formar su propia familia, realizan un contrato con una “mujer gestante” con plena capacidad de decisión y bajo unos requisitos médicos, con el fin que,  con su capacidad de gestar y a través de una técnica de reproducción asistida geste el embrión de los futuros padres.

En algunos países, los procesos de gestación subrogada son calificados como una práctica lícita que debe ser admitida jurídicamente frente a la posición de otros que apoyan la prohibición de esta práctica al considerar que las mujeres no pueden ser objeto de comercio, ya que con ello se permitiría la mercantilización de la filiación y la instrumentalización de la mujer gestante.

España es uno de los países que prohíbe expresamente los procesos de gestación subrogada, ya que mantiene la idea de que esta práctica genera un nuevo tipo de explotación a la mujer.

El artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, establece que “será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”. En el apartado 2 se añade que “la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”. En el apartado 3 del mismo artículo se establece que “queda a salvo la posible acción de reclamación de paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”. Según este artículo, la nulidad del contrato parte de su propio objeto y causa. Es decir, como el objeto de este contrato es la gestación y parto del bebé por la mujer gestante a cambio de una contraprestación económica (en la mayoría de los casos), se vulnerarían los artículos 1271 y 1275 del Código Civil.

Por otro lado, la renuncia de la mujer gestante en relación a sus derechos sobre el recién nacido reflejaría una vulneración del artículo 39.2 de la Constitución Española “Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad”. Y del apartado 3 del mismo artículo “Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda”. De la misma forma, este tipo de práctica también entraría en conflicto con lo dispuesto por el artículo 110 del Código Civil “El padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos”.

No obstante a lo anterior, la Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la Dirección General de los Registros y el Notariado ha dejado sin contenido efectivo la prohibición de la gestación subrogada al contemplar la inscripción en el Registro Civil de niños nacidos  frutos de esta técnica, siempre que se cumplan una serie de requisitos:  que el procedimiento se haya llevado a cabo en un país en el que dicha técnica esté regulada, que uno de los padres sea español y que exista una resolución judicial que garantice, entre otros aspectos, los derechos de la gestante.

Así, para poder proceder a la inscripción en el Registro Civil y el reconocimiento de la filiación a favor de los padres de intención, se puede hacer a través de dos trámites: la filiación directa por sentencia judicial o la filiación por adopción.

La filiación directa por sentencia judicial se da en países como Estados Unidos y Canadá, en los que los padres de intención obtienen una sentencia judicial que reconoce que ellos son los padres legales, y no la gestante y dicho procedimiento se tramita durante los meses de gestación.

Por otro lado, la filiación por adopción se produce cuando el proceso de gestación subrogada se lleva en países donde no se puede obtener una sentencia judicial que determine la filiación. En este caso, si el padre intencional es el biológico, es decir, cuando él mismo ha aportado su material genético, se le atribuiría la paternidad directamente y podría inscribir al menor por los trámites normales establecidos en la legislación española, inscribiendo al menor en el Registro Civil como su hijo, ahora bien, en el caso de su pareja  y aun cuando la pareja haya aportado su propio material genético, al no haber atravesado por el proceso del parto, deberá tramitar un procedimiento de adopción.

Podemos concluir que actualmente existe un gran debate referente a la gestación subrogada. No existe una uniformidad legal en el mundo. Hay países donde está regulada y otros donde no, lo que es innegable es que el Derecho de familia y, más concretamente la filiación, progresa de la mano de los continuos avances médicos que ofrecen nuevas opciones en materia de reproducción asistida e investigación, que precisan de una regulación garantista que ofrezca soluciones y proteja los intereses de los posibles afectados, y especialmente a los niños, ya que, nos guste o no, en el caso de la gestación por sustitución, nos encontramos ante una realidad social que se encuentra en auge en los últimos años.

Esta práctica de reproducción es cada vez más frecuente y, desde mi punto de vista, es un acto que no se podrá detener, no sólo debido al aumento de la esterilidad, sino también a la legalización de las parejas del mismo sexo que desean acceder a la paternidad, así como al deseo de muchas personas de ser padres o madres de forma individual, sin formar una pareja, y que finalmente, lo que nos debe plantear es que debemos entender que la paternidad o la maternidad, va más allá de una opción personal o un proyecto de vida, y por ende, deberían constituir una aspiración que los poderes públicos deberían garantizar y  regular, pues regulando esta figura evitaremos que se vuelva una práctica clandestina que lesione derechos humanos.

Deixa un comentari

L'adreça electrònica no es publicarà Els camps necessaris estan marcats amb *

Podeu fer servir aquestes etiquetes i atributs HTML: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <strike> <strong>